El desenvolupament de partenariats publicoprivats dins l’àmbit europeu

Els partenariats publicoprivats representen un format contractual entre autoritats públiques i empreses del sector privat. Aquest format inclou una gran varietat d’agències que realitzen projectes d’infraestructura, com també serveis i projectes en les àrees dels transports, la sanitat, l’educació, la seguretat, els serveis públics bàsics, la gestió de residus i l’abastament d’aigua.[3] Els PPP presenten tres característiques distintives:

§  una durada relativament llarga de la relació contractual;

§  una font de finançament per al projecte o per als serveis públics;

§  un paper estratègic del sector privat a l’hora de prestar aquests serveis.

El govern i les autoritats públiques dels estats membres sovint prefereixen els PPP per les raons següents:

En primer lloc, les limitacions pressupostàries amb què s’enfronten els governs impedeixen el finançament previ necessari per als projectes de gran escala o a llarg termini per a prestar un servei públic. En segon lloc, la idea que el know-how del sector privat beneficiarà la prestació de serveis públics està molt estesa.[4] En tercer lloc, el tractament comptable dels partenariats publicoprivats i els seus contractes residuals beneficien els governs, ja que els actius assignats a un PPP s’han de classificar com a actius no governamentals, i, per tant, s’han de registrar fora del balanç general a efectes de la comptabilitat pública,[5] subjectes a dues condicions d’avaluació del risc bastant exigents: a) que assumeixin el risc de la construcció i b) que el partner del sector privat es faci responsable com a mínim del risc de la disponibilitat o de la demanda en un acord amb un PPP.

La prova de foc és saber si l’opció PPP ofereix realment un valor afegit, respecte de la conclusió dels contractes públics tradicionals.[6]

El cabal comunitari europeu no estableix cap norma especial sobre la concessió o la interfície contractual dels PPP. Tanmateix, els PPP s’han d’examinar tenint en compte les normes i els principis derivats dels tractats europeus, especialment amb relació als principis de llibertat d’establiment i lliure prestació de serveis (articles 43 i 49 del Tractat de la Unió Europea), que inclouen, en particular, els principis de transparència, igualtat de tracte, proporcionalitat i reconeixement mutu, com també les directives de contractació pública.[7]

La Comissió Europea ja ha pres unes quantes iniciatives, a l’empara de la legislació sobre contractació pública, per tal de tractar l’adjudicació dels partenariats publicoprivats. L’any 2000 va publicar una comunicació interpretativa sobre les concessions i la legislació en matèria de contractació pública comunitària,[8] els trets principals del concepte de concessió en el dret comunitari i les obligacions que afecten les autoritats públiques a l’hora de seleccionar els operadors públics als quals s’atorguen les concessions.

El Llibre verd sobre els partenariats publicoprivats en distingeix dos formats principals: el format contractual, també descrit com a model de concessió, i el format institucional, que sovint es descriu com a “model de joint-venture”.[9]

El partenariat publicoprivat contractual

El model contractual d’un partenariat publicoprivat es reflecteix en una relació entre el sector públic i el privat que es basa únicament en vincles contractuals. Implica diverses interfícies, on les tasques i les responsabilitats es poden assignar al partner privat, inclosos el disseny, el finançament, l’execució, la renovació o l’explotació d’una obra o d’un servei. En aquesta categoria, els acords i els contractes de concessió, com ara la iniciativa de finançament privat (PFI) o els acords amb nexes contractuals semblants, estableixen la relació entre el sector públic i el privat.

El partenariat publicoprivat institucional

El model de joint-venture de partenariats publicoprivats inclou la creació d’un ens gestionat conjuntament pel partner públic i el privat.[10] D’aquesta manera, l’ens conjunt té la tasca d’assegurar la realització d’una obra o la prestació d’un servei per al benefici dels ciutadans. La interfície directa entre el partner del sector públic i el del privat en un fòrum amb personalitat jurídica permet al partner públic, mitjançant la seva presència entre els accionistes i als òrgans de decisió de l’ens conjunt, tenir un grau de control relativament alt en l’evolució dels projectes, que pot anar adaptant amb el temps i segons les circumstàncies. També permet al partner públic desenvolupar la seva pròpia experiència de gestió del servei en qüestió, alhora que pot recórrer a l’ajuda del partner privat. Un partenariat publicoprivat institucional es pot posar en pràctica de dues maneres: amb la creació d’un ens gestionat conjuntament per tots dos partners, o amb la presa de control d’una empresa pública existent per part del sector privat.

Partenariats publicoprivats i models de prestació dels serveis públics

El fenomen dels partenariats publicoprivats representa un intent legítim d’introduir el concepte de governança contractualitzada (contractualised governance) en la prestació dels serveis públics. Tot i que el sector públic sempre ha depès dels models tradicionals de corporatisme per a dispersar els serveis públics, hi ha proves concloents que el rol i la implicació de l’estat en aquest procés es revisa contínuament. La iniciativa de finançament privat (PFI) es pot descriure com un mecanisme institucionalitzat per a implicar el sector privat en la prestació de serveis públics, no només mitjançant el finançament, sinó sobretot mitjançant la gestió d’actius. El sector privat assumeix una responsabilitat directa per a servir l’interès públic com a part de les seves obligacions contractuals respecte del sector públic. Els motius i la intenció que hi ha darrere aquest plantejament se centren en els beneficis que es derivarien de la implicació del sector privat en la prestació de serveis públics. Els beneficis d’eficiència, la millora de la qualitat, la innovació, l’optimització dels recursos i la flexibilitat són els beneficis més importants, mentre que una millor assignació global dels recursos del capital públic es suma als avantatges dels projectes finançats de manera privada.

Tant la iniciativa de finançament privat com el fenomen dels partenariats publicoprivats no alteren el caràcter de la relació contractual entre el sector públic i el privat, perquè aquest caràcter es determina sobretot per altres factors que s’atribueixen a l’ordre legal en qüestió. La relació contractual entre tots dos sectors no està determinada simplement pel fet que una de les parts de l’acord és una autoritat pública, sinó principalment per referència al fòrum adequat per a l’accés a la justícia, o la notable disponibilitat de remeis. Amb el corporatisme tradicional i la governança contractualitzada, l’enllaç contractual entre els sectors públic i privat manté les mateixes característiques, les quals estan influenciades per la disposició dels sistemes legal i judicial adequats. El que sí que canvia amb la iniciativa de finançament privat és el dinamisme d’aquesta relació contractual. El caràcter integral del corporatisme evoluciona al voltant del concepte de titularitat pública dels actius destinats a servir l’interès públic. La iniciativa de finançament privat posa fi a aquest concepte i, en canvi, introdueix el de prestació de serveis en la relació contractual rellevant entre el sector privat i el públic. El sector privat deixa de ser un proveïdor del sector públic i passa a ser més aviat un partner mitjançant una concessió. Sembla que hi ha una relació de quasiagència entre els sectors públic i privat, en el sentit que el primer proporciona les infraestructures pertinents i que, de fet, proveeix els serveis públics en nom del segon. Si bé el corporatisme sempre s’havia dut a terme amb moltes limitacions pressupostàries —fet que reflecteix no només el relatiu equilibri de poders entre l’oferta i la demanda i el factor d’assignació de risc en els acords contractuals, sinó sobretot l’ambient advers i el compromís de qualitat dels lliurables—, la governança contractualitzada sembla que prioritza el principi de la rendibilitat (value-for-money principle), que té principalment atributs qualitatius.

Tant el corporatisme com la governança contractualitzada s’haurien d’oferir mitjançant un sistema que garantís la responsabilitat, la transparència i la competitivitat. Aquest sistema de subministrament de serveis públics està inclòs en el règim de contractació pública, que se suposa que és el procés de prestació de serveis més adequat per als partenariats publicoprivats. Els acords d’adjudicació de contractes estan totalment coberts per les directives de contractació pública, que estipulen un sistema disciplinat, transparent i relativament ràpid de contractació pública.[11] El que resta és l’elaboració d’unes directrius exhaustives per al desplegament de les finances privades en la prestació dels serveis públics i la inclusió de la legislació pertinent[12] que dóna poder a les autoritats públiques per a contractualitzar la seva governança. El règim del partenariat publicoprivat s’ha de beneficiar d’un procés d’estandardització i simplificació, de manera que una rutina semblant a la que se segueix en els contractes d’adjudicació pública tradicionals pot ajudar tant l’oferta com a la demanda a arribar a acords amb més finançament privat. No obstant això, el volum relatiu dels projectes de partenariat publicoprivat no és el factor crític que en determina l’èxit. És més aviat la seva rendibilitat, l’element que s’espera que augmenti per mitjà de la implicació de la iniciativa privada en la prestació de serveis públics.

Els partenariats publicoprivats, com a eina-concepte de gestió del sector públic, tenen, en teoria, un futur prometedor. De fet, s’haurien de confrontar amb els sistemes de finançament públic tradicionals, tant en termes qualitatius com quantitatius. Només llavors se’n poden valorar els mèrits i l’impacte que tenen en la prestació de serveis públics amb una certa seguretat.

[1] V. Conclusions de la Presidència, Consell Europeu de Brussel·les, 12 de desembre de 2003.

[2] COM (2003) 270 final.

[3] V. Bovis, “Financing services of general interest, public procurement and state aids: The delineation between market forces and protection”, European Law Journal, vol. 11, núm. 1, 2005.

[4] V. Comunicació de la Comissió de 23 d’abril de 2003, "Desenvolupament de la xarxa transeuropea de transports: Finançaments innovadors – interoperabilitat del telepeatge”, COM (2003) 132, i l’Informe del grup d’experts sobre la xarxa de transports transeuropea de 27 de juny de 2003.

[5] V. Eurostat, (Oficina d’Estadística de les Comunitats Europees), comunicat de premsa STAT/04/18, d’11 de febrer de 2004.

[6] V. Comunicació de la Comissió al Consell i al Parlament, “Finances públiques a l’EMU 2003”, publicada a European Economy, núm. 3/2003 (COM (2003) 283 final). Per a una anàlisis crítica, vegeu també Bovis, “Public Procurement in the European Union: Lessons from the past and insights to the future”, Columbia Journal of European Law, vol. 12, núm. 1, 2006.

[7] V. Bovis, “Developing Public Procurement Regulation: jurisprudence and its influence on law making”, Common Market Law Review, vol. 43, núm. 2, 2006, p. 461-495. El nou règim de contractació pública inclou la Directiva 2004/18/EC del Parlament Europeu i del Consell, de 31 de març de 2004, sobre la coordinació dels procediments d''adjudicació de contractes públics d''obra, subministrament i serveis, i la Directiva 2004/17/EC del Parlament Europeu i del Consell, de 31 de març de 2004, que coordina els procediments de contractació d’entitats que operen en el sector de l''aigua, l''energia, els transports i els serveis postals. A més, en alguns sectors, i en particular en el sector dels transports, l’organització d’un PPP pot estar subjecta a una legislació sectorial específica. Vegeu el Reglament 2408/92/CE del Consell, relatiu a l’accés de les companyies de la Comunitat a les rutes aèries intracomunitàries; el Reglament 3577/92/CE del Consell, pel qual s’aplica el principi de la lliure prestació de serveis als transports marítims a l’interior dels estats membres; el Reglament 1191/69/CE del Consell, relatiu a l’acció dels estats membres en matèria d’obligacions inherents al concepte de servei públic al sector dels transports per ferrocarril, per carretera i per via navegable, tal com esmena el Reglament 1893/91/CE, i la proposta esmenada de Reglament del Parlament Europeu i del Consell sobre la intervenció dels estats membres en matèria de requisits i adjudicació de contractes de serveis públics en el transport de viatgers per ferrocarril, carretera i via navegable (COM(2002) 107 final).

[8] V. Comunicació interpretativa sobre les concessions d’acord amb el Dret comunitari, OJ C 121, de 29 d’abril de 2000.

[9] V. Bovis, “The New Public Procurement Legal Framework”, European Public Law, vol. 12, núm. 1, 2006, p. 73-109.

[10] Els estats membres de la Unió Europea fan servir esquemes i terminologia diferents en aquest context (per exemple, Kooperationsmodell, PPP, joint ventures).

[11] Una característica del PFI que es critica sovint de manera negativa ha estat el llarg període de negociació i els acords precontractuals tan llargs. Això representa un cost considerable (recuperable) que es podria reflectir en l’acord final. El Financial Times de 24 de juliol de 1998, on s’informava del fet que les llargues negociacions causades per l’absència d’unes directives clares i de models de formularis de contractes representava un factor dissuasiu important a l’hora de concertar un contracte PFI. El període de gestació mitjà d’una PFI és de vint-i-vuit mesos, comparat amb els dotze dels contractes d’adjudicació pública tradicionals.

[12] Abans del 1997 hi havia una incertesa considerable pel que fa a la posició legal de les parts en un projecte de finançament privat. La legislació pertinent no estipulava res en concret sobre els drets i les obligacions del sector privat i amenaçava amb la possibilitat d’arribar a acords ultra vires entre determinades autoritats públiques (entitats locals i un consorcis sanitaris) i el sector privat. No era gaire clar si aquestes entitats tenien poders explícits o implícits per a subscriure aquests contractes, una situació que deixava in limbo les transaccions amb finançament privat. A conseqüència d’això, s’han promulgat la National Health Service (Private Finance) Act 1997 (Llei nacional (de finançament privat) dels serveis sanitaris, de 1997) i la Local Government Act (Contracts) 1997 (Llei de govern local, contractes, de 1997) per tal de resoldre tots els obstacles legals. Totes dues lleis han introduït un “sistema de compensació” (clearance system) en què les autoritats pertinents han de certificar qualsevol acord PFI amb el govern, controlant no només els vires sinó també tota la viabilitat comercial i el mecanisme procedimental de realització d’un contracte amb finançament privat.