Introducció

El mes d’octubre passat, les Corts Generals van aprovar la Llei 30/2007, de 30 d’octubre, de Contractes del Sector Públic (LCSP) i la Llei 31/2007, també de 30 d’octubre, sobre procediments de contractació en els sectors de l’aigua, l’energia, els transports i els serveis postals. Amb algunes excepcions puntuals, tant en el sentit d’avançar-la com en el de posposar-la, l’entrada en vigor d’ambdues lleis es produirà al cap de sis mesos de la publicació en el Boletín Oficial del Estado, que va tenir lloc el dia 31 d’octubre de 2007. A partir d’aquell moment, per tant, hi haurà un nou marc regulador de la contractació pública a Espanya, que incorpora novetats importants respecte de la normativa vigent fins ara que, tot i les modificacions posteriors, deriva fonamentalment del model instaurat l’any 1995, amb l’aprovació de la llavors denominada Llei de contractes de les administracions públiques (LCAP).

A escala estatal, aquest nou marc normatiu s’haurà de completar en el futur amb alguns desenvolupaments ja anunciats en les lleis aprovades, tant amb rang legal (futura llei reguladora de les modalitats de captació de finançament en els mercats pels concessionaris d’obres públiques o pels titulars de contractes de col· laboració entre el sector públic i el sector privat, així com del règim de garanties que es pot aplicar a aquest finançament), com reglamentari.

Des de la perspectiva autonòmica, i en la mesura en què les lleis aprovades inclouen la definició de la legislació bàsica en matèria de contractes, queda la porta oberta al fet que es puguin aprovar lleis de desenvolupament de la legislació bàsica esmentada. En particular, el nou escenari competencial que es planteja en matèria de contractació amb l’Estatut d’Autonomia de Catalunya del 2006, que atorga a la Generalitat competències exclusives i compartides amb relació a la contractació de les administracions públiques catalanes, habilita l’aprovació d’una futura llei autonòmica sobre contractes en termes més ambiciosos, ja que pot regular no solament la contractació autonòmica, sinó també la local. [1]

A continuació, s’analitzen quins són els eixos principals sobre els quals gira el nou marc regulador de la contractació pública que resulta bàsicament de la primera i, més general, de les lleis estatals aprovades darrerament, des d’una perspectiva centrada en la incidència d’aquest marc per als gestors públics.

1. Els motors de la reforma: el dret europeu i l’avenç de les TIC en la contractació pública

La incorporació progressiva del dret europeu de contractes ha estat al llarg d’aquests anys un dels principals impulsors de l’evolució del dret espanyol de contractes i un dels elements que més ha contribuït a modificar-ne les característiques principals. De fet, des del 1995, any en què s’aprova la primera llei de contractes postconstitucional, les reformes successives han incorporat modificacions derivades de la transposició de les noves directives europees de contractes. La LCSP no ha estat una excepció i, en concret, mitjançant aquesta Llei s’ha transposat al dret intern la Directiva 2004/18/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 31 de març de 2004, sobre coordinació dels procediments d’adjudicació dels contractes públics d’obres, de subministraments i de serveis. [2]  Es tracta d’una directiva que refon les anteriors dels anys 1992 i 1993, que consolida l’evolució del dret europeu de contractes i que hi incorpora nous conceptes i categories. Tot i que amb un notable retard, ja que el termini de transposició fixat a la mateixa Directiva havia acabat el 31 de gener de 2006, la nova LCSP n’incorpora els continguts, que es refereixen principalment a les fases de preparació, selecció i adjudicació dels contractes.

Un segon motor és, sens dubte, la progressiva penetració i generalització de la utilització de mitjans electrònics, informàtics i telemàtics en l’àmbit de la contractació de les administracions públiques, en bona part com a conseqüència també del context europeu, altament incentivador en aquest punt. Aquesta realitat, que la LCAP de 1995 i les seves successives reformes havien ignorat, ha trobat ara una primera expressió amb rang legal a través de la LCSP, com veurem després amb més detall.

2. Una llei plural: llei o llei de lleis?

Un dels aspectes més nous i alhora més complexos de la LCSP és la definició del seu àmbit d’aplicació. Aquesta qüestió, especialment pel que fa a l’àmbit d’aplicació subjectiu, no s’havia resolt satisfactòriament en cap de les transposicions anteriors, cosa que alhora havia motivat diversos pronunciaments desfavorables per part del Tribunal de Justícia de les Comunitats Europees. [3]  La LCSP ha intentat donar una solució a aquest punt de conflicte amb una redefinició global tant de l’àmbit subjectiu, com de l’àmbit objectiu d’aplicació de la Llei.

Pel que fa a l’àmbit subjectiu, la principal novetat respecte del vigent Text refós de la LCAP és que la LCSP considera subjectes a la seva aplicació la totalitat dels ens, organismes i entitats que conformen el sector públic, amb independència de la seva configuració jurídica. El que fa la nova Llei, però, és establir règims jurídics contractuals diferenciats d’acord amb les característiques específiques de cadascun dels ens, els organismes i les entitats abans esmentats.

Dintre d’aquest ampli abast d’aplicació de la nova Llei, aquesta comença per diferenciar el règim contractual en funció d’un element que esdevé l’eix fonamental, que és ser poder adjudicador o no ser-ho, o, en altres paraules, segons si els ens del sector públic estan subjectes o no a la normativa que contenen les directives comunitàries de contractes. [4] 

A partir d’aquest primer i fonamental element diferenciador, la Llei distingeix tres nivells o intensitats d’aplicació, la qual cosa dóna lloc a tres règims contractuals específics i diferenciats dintre del conjunt d’ens que conformen el sector públic: en primer lloc, el nivell de màxima intensitat de subjecció o aplicació íntegra de la Llei per als ens inclosos en un concepte estricte d’“administracions públiques” [5];  en segon lloc, un nivell de menys intensitat d’aplicació de les normes que conté la Llei respecte dels ens del sector públic que, essent poders adjudicadors (i, per tant, subjectes a les directives comunitàries de contractes), no són administracions públiques en sentit estricte [6]  i, finalment, un tercer nivell, en què l’impacte de l’aplicació de la normativa continguda en la Llei ja és més baix, per als ens del sector públic que no tenen la condició de poder adjudicador en termes comunitaris i, per tant, no estan subjectes a les directives de contractes. La determinació dels continguts de la Llei aplicables a aquests segon i tercer nivells requereix un exercici d’identificació de les especialitats que, de forma transversal, es van configurant al llarg del text.

Es pot concloure, en definitiva, que la nova LCSP conté tres règims contractuals diferenciats per al conjunt dels ens, les entitats i els organismes que integren el sector públic en funció de dos grans eixos: el primer, la condició de poder adjudicador i, el segon, la distinció, dintre dels poders adjudicadors, entre administracions públiques en sentit estricte i la resta d’ens, entitats i organismes del sector públic que no tenen el caràcter d’administracions públiques.

Pel que fa a l’àmbit objectiu, la primera novetat que cal assenyalar està incorporada al mateix títol de la Llei, ja que amb la nova regulació ja no es fa referència exclusivament als contractes administratius clàssics (obres, subministraments, serveis, concessió d’obres públiques, gestió de serveis públics), que només poden dur a terme les administracions públiques en sentit estricte, sinó que la Llei vol regular tots els contractes que subscriguin els ens, les entitats i els organismes que integren el sector públic. En altres paraules, de la mateixa manera que la nova Llei s’aplica a tots aquests ens també es vol aplicar a tots els tipus contractuals que aquests ens gestionen.

En segon lloc, la nova categoria dels “contractes subjectes a regulació harmonitzada” (que es defineixen per l’entitat contractant –ha de ser un poder adjudicador-, per la quantia –l’import ha de ser igual o superior als llindars establerts per les directives [7]–  i pel tipus de contracte –obres, concessió d’obres públiques, subministraments, serveis i els de col· laboració entre el sector públic i el privat, en aquest darrer cas amb independència de la seva quantia–), permet la singularització de les normes derivades directament del dret comunitari, i d’aquesta manera introdueix una distinció al nostre dret de contractes que ja existia en altres països europeus. [8]  Efectivament, si amb el Text refós de la LCAP els contractes públics, amb independència del seu import, tenien un règim jurídic comú sense més diferències que les derivades dels diversos tipus contractuals i de les exigències de publicitat al DOUE, per a aquells que se situaven per damunt dels llindars comunitaris, amb la LCSP el règim jurídic dels contractes està determinat, en primer lloc, per la distinció de si es tracta d’un contracte subjecte a directives (és a dir, harmonitzat) o no, amb la idea d’introduir un grau de flexibilitat més gran en la gestió dels que es troben fora de l’àmbit d’aplicació de les directives comunitàries de contractes.

D’altra banda, la nova tipologia de contractes administratius i privats que conté la Llei constitueix, en si mateixa, una reforma substancial de la contractació pública ja que, també en coherència amb la nova configuració de l’àmbit d’aplicació subjectiu de la Llei, parteix d’una diferenciació de base entre la gestió contractual que duen a terme els ens conceptuats com a administracions públiques en sentit estricte i la que duen a terme aquells ens que, essent poders adjudicadors, no tenen aquesta condició. La principal diferència respecte de l’actual règim del Text refós de la LCAP és en relació amb aquests darrers, ja que la qualificació jurídica dels seus contractes passa a ser amb caràcter general la de contractes privats, malgrat la seva subjecció al règim de la LCSP.

El doble joc derivat dels nivells de subjecció a la llei en funció del tipus d’administració, ens o organisme del sector públic i també del tipus de contracte (harmonitzat o no; administratiu o privat) permet, doncs, parlar de la LCSP com d’una llei que conté dintre seu diverses lleis o, si es vol, d’una “llei de lleis”, en la mesura en què els règims aplicables variaran en cada cas. [9]

3. Les reformes principals de la Llei

La LCSP es mou entre les reformes obligades de la legislació de contractes (de les quals les derivades del dret europeu són, com hem dit, les més evidents) i una confessada voluntat de reforma global del règim de la contractació pública que, de vegades, adquireix un cert to de ruptura amb alguns dels dogmes del model tradicional.

El paradigma d’aquesta vocació innovadora de la LCSP s’ha fet palès, com ja hem avançat, en la nova definició de l’àmbit d’aplicació de la Llei, tant en el vessant subjectiu com en l’objectiu. Nogensmenys, la LCSP conté altres modificacions substantives de l’encara vigent règim jurídic de la contractació de les administracions públiques que tindran, sens dubte, un impacte directe en la gestió de la contractació del sector públic.

La primera de les modificacions té a veure amb la definició i configuració de la tipologia dels contractes. Cal destacar en aquest punt que la nova Llei adequa l’esquema bàsic dels contractes típics a l’esquema europeu i fa desaparèixer, com a tal, l’artificiosa categoria dels contractes de consultoria i assistència, que passa a integrar-se dintre de la categoria general dels contractes de serveis, que alhora és objecte de redefinició igual com es fa amb els contractes d’obres i amb el contingut del contracte de concessió d’obra pública, en què desapareix el supòsit segons el qual el contracte podia tenir per objecte exclusiu l’atribució de l’explotació de l’obra sense exigir la construcció. Finalment, la nova tipologia incorpora com a contracte típic el contracte de col· laboració entre el sector públic i el sector privat, al qual ens referirem més endavant.

Pel que fa a les normes relatives a solvència de les empreses, les principals modificacions es refereixen a l’exigència de classificació empresarial (que s’eleva fins als 350.000 euros per als contractes d’obres i es manté en el llindar dels 120.000 per als contractes de serveis) i al fet que, a causa de l’absorció de les prestacions fins ara constitutives de contractes de consultoria i assistència, aquest sistema d’acreditació de la solvència esdevindrà, quan sigui procedent, obligatori també per a les empreses consultores.

En relació amb la preparació dels contractes, cal destacar, com a novetat, que la LCSP recull i detalla els extrems que han de constar especificats, documentats i justificats des de l’inici de l’expedient i com a instrument per assegurar l’eficient utilització dels fons públics (naturalesa i extensió de les necessitats que es pretenen cobrir mitjançant la contractació, objecte de la contractació, justificant-ne l’idoneïtat i el contingut amb una acurada precisió de les prestacions que el componen, determinació dels criteris de solvència i dels criteris de valoració de les ofertes).

En l’establiment de les prescripcions tècniques que han de definir les característiques dels objectes contractuals, la Llei també inclou determinades novetats, d’origen principalment comunitari. En aquest sentit, cal destacar que incorpora determinades previsions relatives al respecte a les “homologacions” europees i al reconeixement de validesa dels certificats d’organismes reconeguts per altres Estats membres i introdueix l’ús de les etiquetes ecològiques. Així mateix, s’estableix la necessitat de definir les prescripcions tècniques, excepte motivació, tenint en compte els criteris d’accessibilitat universal i de disseny per a tots (d’acord amb la Llei 51/2003, de 2 de desembre, d’igualtat d’oportunitats, no discriminació i accessibilitat universal de les persones amb discapacitat) i, quan l’objecte del contracte afecti o pugui afectar el medi ambient, aplicant criteris de sostenibilitat i protecció ambiental (d’acord amb la Llei 16/2002, d’1 de juliol, de prevenció i control integrats de la contaminació).

Finalment, cal destacar, per la seva importància i perquè es tracta d’un dels temes que té més incidència en el control de l’aplicació del dret comunitari de contractes i en la capacitat de defensa de les empreses, la incorporació al dret espanyol d’un recurs especial en matèria de contractació. L’establiment d’aquest recurs, que respon també a requeriments comunitaris de transposició del dret europeu de contractes [10],  ha de ser valorat molt positivament perquè es configura com un instrument de reacció àgil i eficaç –amb terminis d’interposició i de resolució molt reduïts– davant les eventuals infraccions del dret comunitari de contractes per part dels poders adjudicadors.

No obstant aquesta valoració general positiva, cal posar de manifest també que la possibilitat d’interposició d’aquest recurs queda circumscrita exclusivament als contractes harmonitzats, amb la qual cosa s’ha perdut l’ocasió de dotar la contractació pública d’una veritable eina global de solució de conflictes en la fase d’adjudicació per a tots els contractes del sector públic. D’altra banda, la solució dissenyada per a l’Administració General de l’Estat d’atribuir la competència per a la resolució del recurs al mateix òrgan de contractació que ha produït l’acte impugnat no dóna resposta a la necessària independència tècnica que requereixen aquests tipus de mecanismes d’impugnació. Probablement, les normes autonòmiques de desenvolupament d’aquestes previsions puguin articular altres solucions, com ja va fer en el seu dia la Comunitat Autònoma de les Illes Balears i com, darrerament, ha fet la Comunitat Foral de Navarra. [11]

4. Aspectes d’innovació amb relació al model clàssic de la contractació pública

Els punts més innovadors de la LCSP, d’inequívoca filiació comunitària, es concentren sobretot en relació amb l’adjudicació dels contractes. En aquest sentit, cal fer referència, en primer terme, a la incorporació d’un nou procediment d’adjudicació denominat diàleg competitiu, pensat per a contractes d’especial complexitat en què la definició final de l’objecte es confia al resultat d’un procés interactiu entre l’òrgan de contractació i els licitadors sobre la base d’una o diverses solucions amb relació a les quals els candidats elegits formularan les seves ofertes.

També sobre la base del dret eurocomunitari, cal destacar la introducció a la Llei de dos mecanismes basats en suports electrònics. Es tracta, en primer lloc, de la subhasta electrònica, concebuda com un procés iteratiu, després d’una primera avaluació completa de les ofertes, per a la presentació de millores en els preus o de nous valors de les ofertes que les millorin. Es basa en un dispositiu electrònic que en permet l’avaluació automàtica i es pot utilitzar en procediments oberts, restringits i negociats sempre que les prestacions del contracte no tinguin un caràcter intel· lectual.

L’altre mecanisme és el denominat sistema dinàmic de contractació que, juntament amb els acords marc i les centrals de contractació, es presenta a la Llei com un sistema de racionalització tècnica de la contractació. L’especificitat dels sistemes dinàmics de contractació per a la contractació d’obres, subministraments o serveis d’ús corrent consisteix, d’una banda, en el fet que el desenvolupament del sistema i l’adjudicació dels contractes s’han de fer exclusivament per mitjans electrònics, informàtics i telemàtics i, d’altra banda, en el fet que és un sistema obert en la seva configuració perquè permet, durant tot el període de vigència del sistema, la incorporació de qualsevol empresa que estigui interessada a participar en el procés i que compleixi les condicions establertes prèviament.

En el capítol de l’adjudicació dels contractes, cal indicar també que la nova Llei ha redefinit alguns conceptes per tal d’alinear-los amb els manejats pel dret comunitari. Aquest és el cas de la noció d’oferta econòmicament més avantatjosa, que permet superar l’anterior distinció entre concurs i subhasta, si bé la l’esmentada oferta econòmicament més avantatjosa té en la nova Llei uns trets lleugerament diferenciats dels propis de la Directiva europea 2004/18/CE, perquè es refereix no solament al supòsit en què s’utilitzen diversos criteris de valoració, com es fa en el dret comunitari, sinó també al cas en què només s’utilitza el criteri preu (òbviament, “preu més baix”). D’altra banda, i també amb relació al preu, cal remarcar que la Llei preveu la possibilitat de variacions dels preus segons l’assoliment de determinats objectius de terminis o de rendiment, així com penalitzacions per incompliment de clàusules del contracte.

Ja no solament en relació amb la fase d’adjudicació, sinó també molt especialment en la d’execució (com a condicions especials d’execució), la nova Llei presta atenció al fenomen de la incorporació a l’àmbit de la contractació pública de criteris i clàusules mediambientals i socials, sempre que hi concorrin els requisits i els condicionants fixats per la jurisprudència del Tribunal de Justícia de les Comunitats Europees. En termes generals, la regulació es correspon amb els avenços seguits darrerament pel mateix dret europeu, especialment al llarg dels primers anys del segle XXI.

Finalment, també és rellevant la incorporació al nostre dret d’una nova categoria contractual, present en alguns països europeus, però que encara no ha estat assumida a nivell normatiu pel dret eurocomunitari. Es tracta del contracte de col· laboració entre el sector públic i el sector privat, que segueix substancialment el model del contracte de “partenariat” francès introduït l’any 2004 per tractar l’execució de projectes de gran complexitat i rellevància com ara hospitals, escoles, sistemes informàtics i infraestructures. Es tracta d’un contracte en virtut del qual l’Administració encarrega a una entitat de dret privat la realització, per un període determinat —en funció de la durada de l’amortització de les inversions o de les fórmules de finançament que es prevegin—, d’una actuació global i integrada que, a més del finançament d’inversions immaterials, d’obres o de subministraments necessaris per al compliment de determinats objectius de servei públic o relacionats amb actuacions d’interès general, inclogui prestacions com ara la construcció, la instal· lació o la transformació d’obres, equips, sistemes i productes o béns complexos, així com el seu manteniment, l’actualització o la renovació, l’explotació o la gestió, etc. En definitiva, contractes administratius de llarga durada que inclouen actuacions globals i integrades i amb finançament privat, en què el procediment ordinari d’adjudicació ha de ser el diàleg competitiu abans comentat, cosa que garanteix la presència del col· laborador privat ja en la fase prèvia de definició de les solucions que caldrà adoptar.

5. Una llei per a la gestió pública del segle XXI

Entre les novetats més destacables del nou text legal, des del punt de vista de la gestió pública mereix especial menció el fet que, com s’ha vist, la LCSP permet modular l’aplicació de les diferents normes que conté en funció, principalment, de la tipologia dels ens que conformen el sector públic garantint, d’una banda, la subjecció a les normes comunitàries dels ens que tenen, a aquests efectes, la condició de poder adjudicador i, d’altra banda, l’aplicació dels principis derivats directament del Tractat de la Unió Europea a tots els ens que conformen el sector públic en la seva activitat contractual, tinguin o no l’esmentada condició de poder adjudicador. [12]  Addicionalment, la determinació del règim contractual concret es du a terme també en funció de la subjecció o no a regulació harmonitzada dels diferents contractes.

Aquesta modulació que, com hem vist, dóna lloc a tres règims jurídics contractuals diferenciats, confereix més espais de decisió i flexibilitat als gestors públics responsables de la contractació. Ara bé, en coherència amb aquest espai de decisió més gran, la LCSP exigeix als gestors públics que motivin formalment i amb caràcter previ a l’aplicació dels fons públics l’adopció de les seves principals decisions sobre els elements nuclears de la contractació (determinació de les necessitats i de la idoneïtat de l’objecte del contracte, procediment d’adjudicació escollit, criteris de solvència i d’adjudicació a utilitzar, etc.). Aquests requeriments obliguen els gestors de la contractació a planificar, analitzar i valorar les característiques de les contractacions a dur a terme, no només des del punt de vista econòmic o de costos i, eventualment, d’economies d’escala, sinó també en relació amb la identificació i l’adopció de les mesures que garanteixin els millors resultats d’execució contractual i, si cal, l’afavoriment de determinades polítiques públiques (mediambientals i socials, principalment). El marge més gran de decisió i, alhora, una exigència superior en la justificació de les decisions apunten, en definitiva, cap a una nova concepció del gestor públic de la contractació més autònom i alhora més responsable de les decisions en l’aplicació dels fons públics.

En aquest sentit, i com a exemple pràctic, la nova Llei incrementa notablement el llindar per a l’ús dels contractes menors i dels procediments negociats per raó de la quantia [13]  i, per tant, el gestor té més marge per acudir als procediments tradicionalment menys rígids i formalistes, però la mateixa Llei configura també un gestor de la contractació pública necessàriament més implicat en el seguiment i control de la correcta execució del contracte, ja que, continuant amb els exemples, es generalitza per a tots els contractes l’existència d’una figura ad hoc (el denominat “responsable del contracte”).

Compartir aquesta notícia