Novetats principals que la Llei 30/2007 aporta a la gestió de la contractació de béns i serveis de les fundacions del sector públic
Una de les característiques essencials de l’arquitectura de la normativa anterior (Reial decret legislatiu 2/2000) era que regulava les necessitats de contractació d’altres subjectes del sector públic mitjançant dues deficiències tècniques importants: d’una banda, l’extensió parcial de la seva regulació a determinats contractes subjectes a la normativa comunitària; de l’altra, el sotmetiment de la resta dels contractes del sector públic a determinats principis que n’haurien de regir l’adjudicació, sense especificar en cap cas com s’hauria de traduir l’aplicació d’aquests principis.
La nova llei resol alguns dels grans problemes derivats de l’antiga legislació. Principalment, i en la part que ens afecta, la novetat més destacable és que, en l’àmbit subjectiu d’aplicació, les fundacions públiques són considerades, expressament, com a ens que pertanyen al sector públic, regulats i sotmesos a la part de la llei que els afecta directament.
El contracte administratiu deixa de ser el protagonista exclusiu i passa a ser un més dels que el text regula. D’aquesta manera, ens trobem davant una regulació “a la carta”, en la qual els diferents tipus d’ens del sector públic tenen les seves pròpies normes, la qual cosa incrementa la seguretat jurídica, gràcies a l’eliminació de remissions imprecises i a l’aclariment de les normes d’aplicació.
D’altra banda, la llei incorpora les noves tecnologies de la informació i la comunicació com a eines bàsiques del sistema. En aquest sentit, Internet es converteix en el principal mitjà de publicitat i difusió de les convocatòries i licitacions, en detriment dels butlletins oficials i periòdics, que perden pes en alguns tipus de contractes. Això comportarà, sens dubte, un increment de la concurrència i la participació de les empreses i un abaratiment en les despeses que es derivin dels procediments d’adjudicació, la qual cosa contribuirà a millorar l’eficiència dels ens instrumentals.
Novetats principals per a les fundacions del sector públic
1. Les fundacions públiques com a poders adjudicadors
En l’àmbit subjectiu, la inclusió de les fundacions públiques dins la nova categoria de poders adjudicadors té una gran transcendència pràctica, ja que canvia totalment el règim jurídic de la contractació de les fundacions del sector públic, i li són aplicables directament una sèrie de preceptes de la nova llei (art. 3).
2. Ampliació dels principis rectors de l’adjudicació
L’adjudicació dels contractes de les entitats del sector públic que no tinguin caràcter d’administracions públiques està sotmesa a una sèrie de principis rectors de compliment obligatori. La llei és rigorosa en aquest punt, perquè utilitza el verb sotmetre (enfront de l’expressió “han d’ajustar la seva activitat contractual” que utilitzava la legislació anterior). No es tracta de principis inspiradors, sinó d’autèntiques normes jurídiques l’efectivitat de les quals ha de quedar garantida i palesa a les normes de contractació. Els principis rectors són els següents:
§ Publicitat
§ Concurrència
§ Transparència
§ Confidencialitat
§ Igualtat
§ No-discriminació
La llista de principis aplicables és bastant més àmplia que a la legislació de contractes anterior. Recordem que la disposició addicional sisena establia que les societats mercantils i les fundacions del sector públic s’havien d’ajustar als principis de publicitat i concurrència en la seva activitat contractual.
És important destacar que la nova legislació no admet excepcions pel que fa a l’aplicació dels principis de contractació. L’excepció prevista en el text refós, “llevat que la naturalesa de l’operació que s’ha de dur a terme sigui incompatible amb aquests principis”, que per la seva indefinició ha constituït una font inesgotable d’excepcions, ha desaparegut del text, cosa que converteix l’aplicabilitat efectiva dels principis expressats en inexcusable.
3. La necessitat de disposar d’unes instruccions reguladores dels procediments de contractació
La llei estableix que aquest tipus d’entitats han de disposar d’una normativa interna reguladora dels procediments de contractació. Per tal que aquestes normes es puguin considerar vàlides, la llei exigeix que es compleixin quatre requisits:
1. Que les aprovi l’òrgan competent, és a dir, l’òrgan de contractació de cada entitat. Tanmateix, hem d’entendre que, considerant la transcendència d’aquesta normativa interna, aquest òrgan ha de ser el que tingui la potestat original i no el que l’exerceixi per delegació o per atorgament de facultats. Així doncs, a les fundacions del sector públic estatal, entenem que aquestes normes les ha d’aprovar el patronat corresponent.
2. Que les instruccions de contractació garanteixin l’efectivitat dels principis enumerats a l’apartat anterior, de manera que el contracte s’adjudiqui a l’oferta econòmicament més avantatjosa.
3. Que les instruccions es posin a disposició de les persones interessades a participar en els procediments d’adjudicació de contractes que regulen i que es publiquin en el perfil de la persona contractant de l’entitat.
4. En l’àmbit del sector públic estatal, l’aprovació de les instruccions requereix l’informe previ de l’Advocacia de l’Estat. Com que no ho diu expressament, hem d’entendre, d’acord amb l’article 83.1 de la Llei 30/1992, que es tracta d’un informe no vinculant, tot i que també és difícil pensar que el patronat d’una fundació pública pugui aprovar unes instruccions de contractació que tenen un informe negatiu de l’Advocacia de l’Estat.
4. La garantia d’efectivitat dels principis de contractació
La llei exigeix que les instruccions de contractació garanteixin dues qüestions: d’una banda, l’aplicació efectiva dels principis de publicitat, concurrència, transparència, confidencialitat, igualtat i no discriminació, i, de l’altra, l’establiment d’un mecanisme que garanteixi que els contractes s’adjudicaran a qui plantegi l’oferta econòmicament més avantatjosa.
Es tracta de dues qüestions que queden superades amb escreix a la regulació de l’adjudicació dels contractes de les administracions públiques, regulats al capítol I del llibre III. Com que en aquest capítol s’estableixen els mecanismes que tendeixen a garantir aquestes dues qüestions, estimem que la resta de les entitats del sector públic han de trobar, al capítol I esmentat, una font d’inspiració clara i inequívoca per redactar les seves instruccions de contractació.
La llei estableix dos tipus de procediments d’adjudicació:
§ Procediments ordinaris: obert i restringit
§ Procediments especials o excepcionals: negociat i diàleg competitiu
Però, quins han de ser els procediments que poden utilitzar les fundacions del sector públic? Malgrat que la llei no ho explicita a cap article, sí que es podria deduir el panorama següent:
L’article 175.c obliga els poders adjudicadors que no tinguin la consideració d’administracions públiques a publicar en el perfil de la persona contractant les licitacions que tinguin un import superior als 50.000 ¿, la qual cosa significaria recórrer a algun dels procediments que impliquen publicitat: el procediment obert, com a procediment base, i el negociat amb publicitat, que s’utilitza únicament en ocasions molt concretes.
Ara bé, què passa amb els contractes que tenen un import inferior a aquesta xifra? S’hauria d’entendre que són susceptibles d’adjudicar-se per contractació directa?
En principi, són susceptibles d’adjudicar-se per contractació directa els anomenats “contractes menors”, però aquest concepte, per la seva ubicació sistemàtica (article 122), sembla que es restringeix a l’àmbit de les administracions públiques (capítol I, títol I del llibre III, titulat “Adjudicació dels contractes de les administracions públiques”). Per tant, com que no s’esmenta cap procediment concret aplicable als contractes que tenen una quantia inferior a 50.000 ¿, es podria deduir que les fundacions del sector públic tenen llibertat per regular l’adjudicació a la seva normativa interna reguladora dels procediments de contractació.
En aquest sentit, amb l’objectiu de restringir la utilització del mecanisme d’adjudicació directa, seria recomanable que aquestes normes internes es fessin ressò del concepte de “contracte menor” (que la llei regula per a les administracions públiques, però no perquè l’utilitzin la resta d’entitats del sector públic) amb la mateixa quantia que estableix l’article 122 (50.000 ¿ per als contractes d’obres i 18.000 ¿ per als de subministraments i serveis).
Amb aquesta premissa, el contracte d’obres no presentaria problemes, perquè la quantia màxima perquè sigui considerat contracte menor i la mínima que determina l’obligatorietat de publicar-lo coincideixen. Per tant, ens trobaríem davant el supòsit d’adjudicació directa dels contractes inferiors a 50.000 ¿, i per mitjà del procediment obert per als que superin aquesta quantitat.
En canvi, aquesta simplificació no es pot aplicar als contractes de subministraments i serveis. Com hem vist, la llei obliga a publicar els contractes que tenen un import superior a 50.000 ¿; d’altra banda, es consideren menors els contractes amb una quantia inferior a 18.000 ¿. Ens trobaríem, doncs, davant d’un segment mancat de regulació (> 18.000 ¿ i < 50.000 ¿). Considerem que una solució possible seria adjudicar els contractes de l’import esmentat pel procediment restringit, és a dir, per mitjà de la petició expressa d’un mínim de tres ofertes que garanteixin l’adjudicació a la que sigui econòmicament més avantatjosa.
Per tant, i seguint amb aquest criteri, els procediments d’adjudicació propis de les fundacions del sector públic estatal serien quatre: tres de caràcter general (adjudicació directa, procediment restringit i procediment obert) i un d’excepcional i taxat, el procediment negociat amb publicitat.
Tot el que s’ha exposat en relació amb els procediments d’adjudicació de les fundacions del sector públic es pot resumir en el quadre següent (les xifres expressen l’import de licitació dels contractes):
|
|
ADJUDICACIÓ DIRECTA |
CONCURS RESTRINGIT? |
CONCURS OBERT |
CONTRACTES SUBJECTES A REGULACIÓ HARMONITZADA |
|
OBRES
|
Menys de 50.000 euros
|
--------------- |
Més de 50.000 e Menys de 5.150.000 e |
Més de 5.150.000 e |
|
SUBMINIS-TRAMENTS I SERVEIS
|
Menys de 18.000 euros |
Més de 18.000 e Menys de 50.000 e |
Compartir aquesta notíciaConsell assessor
Executive Master (EMPA)PartnersPUBLIC 50 |
És obligatori estar registrat per comentar.
Fes clic aquí per registrar-te i rebre la nostra newsletter.
Fes clic aquí per accedir.